상담방법 / 상담 정보공유를 위하여 법원의 판례 동향 및 관련 소식등을 공지합니다. "직업선택의 자유" vs "절박한 생존권" 재격돌 글쓴이  고려21 작성일 2008-06-16 조 회 249 "직업선택의 자유" vs "절박한 생존권" 재격돌 헌재서 ‘시각장애인만 안마사’ 규정 위헌성 또 공방 시각장애인만이 안마사를 할 수 있도록 한 법률의 위헌성이 다시 헌재에서 맞붙었다. 헌법재판소 전원재판부(주심 이동흡 재판관)는 12일 오후 대심판정에서 구 의료법 제61조제1항 중 '장애인복지법'에 따른 시각장애인 중 부분에 대해 비시각장애인으로서 안마사업을 영위하는 노모씨등이 낸 헌법소원 사건에 대해 공개변론을 열었다. 구 의료법 제61조제1항과 현행 의료법 제82조제1항은 안마사는 '장애인복지법'에 따른 시각장애인 중에서 자격을 인정받은 자에 한한다고 규정하고 있다. 청구인들은 현행 의료법이 일반인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 주장하는 반면 대한안마사협회 등은 시각장애인들의 절박한 생존권을 도모하는 것이라고 맞붙었다. 또 기존 위헌결정의 취지와 맞지 않는 입법인지의 여부에 대해서도 공방이 오갔다. 청구인측 박태원 변호사는 "시각장애인들도 회계사나 속기사, 피아노조율사 등 다양한 직업을 가질 수 있다"며 "비맹제외조항은 사실상 중증 시각장애인들의 직업을 거의 안마사로 한정해 열악한 고용환경에서 일하게 하고 다른 복지정책이 늘어나는 것을 막는 등 시각장애인들에게도 도움이 되지 않는다"고 주장했다. 이에 대해 김효종 변호사는 "시각장애인들에게는 직업선택의 자유라는 것 자체가 너무 사치스러운 이야기"라며 "비시각장애인은 다른 직업을 얼마든지 선택할 수 있지만 시각장애인에게는 오직 하나뿐인 직업이고 비시각장애인들에게도 안마업을 할 수 있도록 한다면 안마시술능력 등의 차이가 아닌 영업력이나 광고력 등에 의해 발생하는 불가피한 차이로 밀릴수 밖에 없어 당장 생존권의 위협을 느끼게 된다"고 강조했다. 먼저 있었던 헌재결정에도 불구하고 개정한 것이 타당한지도 물위로 떠올랐다. 임지봉 서강대 법대 교수는 "헌재의 위헌결정은 주문만이 효력을 발휘하고 판결이유는 효력을 발휘하지 않는다"며 "직업선택의 자유를 침해했기 때문에 위헌이라고 주문에 적지 않은것은 이 부분을 위헌으로 판단한 재판관은 5명뿐이었기 때문이므로 판결이유부분까지 입법에 반영해야 하는것은 아니다"라고 밝혔다. 임 교수는 이어 "지난번 위헌결정은 시각장애인, 특히 중증시각장애인에게 안마사업이 생계유지를 위한 유일한 터전이라는 현실적인 절박성에 대해 재판관님들이 덜 철저한 고민을 하신 결과가 아닌가 생각한다"라며 "시각장애인들이 가지는 생존권은 일반인들의 직업선택의 자유권보다 우선하므로 법익형량의 원칙으로만으로도 합헌으로 볼 수 있다"고 주장했다. 이에 대해 박태원 변호사는 "2006년 결정 당시 직업선택의 자유를 침해했다고 적지 않은것은 헌재의 주문에 침해된 기본권을 명시하지 않는 실무례 때문"이라며 "반복입법은 위헌결정 이후에 새로 나타난 사정으로 가능한 것인데 이번 위헌결정이후 입법을 해야할 만한 새로운 사정변경이 생겼다고 보이지 않는다"고 반박했다. 다른 복지정책으로 해결되어야 할 문제라는 주장도 제기됐다. 조소영 부산대 법대 교수는 "직업의 자유는 누구에게나 생존권의 문제"라며 "비시각장애인이 안마사를 할 때 의학적인 관접에서 우려할 만한 사고를 예방한다거나 궁박한 상황에 있는 시각장애인들에게 국가가 아무런 대책도 세워줄 수 없다는 것을 입증하는 것이 아니라면 목적상의 정당성을 인정하기에는 무리가 있다"고 밝혔다. 박태원 변호사도 "시각장애인들에게 취업가산제나 할당제, 의무교옹제, 국립안마원 설치제도 등을 도입하는 것은 지지하고, 시각장애인들을 위한 정부의 지원을 강력히 촉구하지만 비맹제외조항은 어느 쪽에도 도움이 되지 않는다"고 강조했다. 그러나 이에 대해 임지봉 교수는 "위헌판단을 할 때는 미래의 복지법이 어떻게 될 것인지를 감안해서 하는 것은 아니다"며 "여러가지 복지제도가 거론되고 있지만 이 제도들이 입법이 된다는 보장이 어디 있느냐"고 반문했다. 헌법재판소는 2003년 시각장애인만 안마사자격을 가질 수 있도록 한 '안마사에 관한 규칙'에 대해 합헌결정을 내렸으나 2006년5월 법률유보 원칙 등에 위배된 것이라며 위헌결정을 내렸다. 이후 국회는 같은 해 9월 시행규칙을 거의 그대로 법률에 규정하는 개정안을 통과시켰고 마사지업 종사자들은 개정 당일 헌법소원을 냈다. 법률신문 엄자현 기자 mini@lawtimes.co.kr

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