상담방법 / 상담 정보공유를 위하여 법원의 판례 동향 및 관련 소식등을 공지합니다. '형사입건'도 행정쟁송 대상될 수 있나 글쓴이  고려21 작성일 2008-07-15 조 회 199 '형사입건'도 행정쟁송 대상될 수 있나 촛불시위 참가 불구속입건된 변호사, 행정법원에 ‘취소’청구訴 제기 촛불시위에 참가했다가 불구속입건된 변호사 2명이 "경찰의 형사입건처분을 취소해달라"며 행정소송을 제기하자 법조계에서는 '형사입건처분이 과연 행정소송의 대상이 되는지 여부'를 두고 의견이 분분하다. 법조인들은 대체로 행정소송대상이 아니라는 입장을 보이고 있으나 일부 실무가들과 학자들 사이에서 행정소송의 대상으로 볼 수 있다는 의견도 나오고 있어 법원의 최종판단이 주목된다. 김모(31) 변호사 등 민주사회를 위한 변호사모임 소속 변호사 2명은 지난 1일 서울행정법원에 "시위에 참가하지 않았는데 형사입건한 것은 위법하다"며 형사입건처분취소 청구소송(2008구합24309)을 냈다. 이들은 6월초 촛불시위 현장에서 인권침해 감시활동을 벌이다 경찰의 시위대 무력진압과정에서 체포돼 용산경찰서로 연행됐었다. 김 변호사 등은 소장에서 "우리는 시위현장에서 경찰 및 시위대간에 벌어지는 폭행 등 인권침해를 방지하기 위해 인권침해감시단 자격으로 현장에 있었던 것"이라며 "감시단임을 알리는 노란띠를 두르고 수차례 시위대가 아니라고 해명했으나 현장에서 체포돼 집시법위반 등 혐의로 입건처리됐다"고 주장했다. 이들은 또 "형사입건이 되면 피의자 신분으로 바뀌고 소환에 불응할 경우 체포되는 등 형사상 불이익을 당하게 되는 만큼 형사입건은 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당한다"고 주장했다. 소장이 접수된 사실이 알려지자 법조계는 다양한 입장을 보이고 있다. 아직까지 '형사입건'과 같은 형사절차에 대해 행정소송으로 다툰 전례가 없기 때문이다. 취소소송이나 무효확인소송 등의 대상이 되려면 행정청의 행위가 처분으로의 외형을 갖춰야 하고 그렇지 못한 경우에는 취소나 무효의 확인을 구할 방법이 없다. 그러나 행정처분에 해당한다고 하더라도 처분의 근거법률에서 행정소송 이외에 별도의 불복절차가 마련되어 있는 경우에도 항고소송의 대상이 될 수는 없다. 서울의 모 대학교수는 "검찰청의 처분도 넓게 보면 행정청의 처분이므로 행정소송의 대상이 된다는 주장은 이론적으로 가능해보인다"면서도 "기존의 이론이나 판례에 의하면 형사절차에서 일어나는 것은 형사절차로 해결하는 것이 바람직하지 않을까 생각한다"고 말했다. 그는 또 "행정소송으로 다투려면 형사입건이 국민의 권리의무에 영향을 미쳤다는 점을 입증해야 하는데 형사입건은 '수사의 개시'라는 행정기관의 내부행위이므로 아직 어떤 영향도 미치지 못한 상태"라고 설명했다. 예컨대 운전면허취소에 해당하는 상황을 적발해 결재권자에게 '운전면허를 취소해달라'는 기안을 올린 경우 아직 운전자에게 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다는 것이 그의 설명이다. 반면 형사입건이 되면 피의자 신분이 되면서 사실상 불이익이 생기므로 행정행위로 볼 수 있지 않겠냐는 의견도 조심스럽게 제기되고 있다. 또 소송이 각하되더라도 사건이 헌법재판소로 가게 될 가능성이 커 귀추가 주목된다. 헌재는 그동안 공권력 행사에 대해 유연한 판단을 해왔으므로 입건처분 취소청구를 받아들일 가능성을 완전히 배제하기 어렵다. 형사입건이 행정소송의 대상이 된다고 보는 입장에서는 법원이 헌재의 이같은 추세를 반영해 정책적 판단을 내리기를 은근히 기대를 하고 있다. 그러나 서울의 다른 대학교수는 "형사입건이 되면 수사대상이 되고 결국 기소나 무혐의 처리된다"며 "기소가 되는 경우 범죄의 혐의가 있음이 밝혀진 것이 되므로 행정소송의 대상이 안되고 무혐의로 판명나도 형사보상이라든지 민사적으로 국가에 배상을 청구할 수 있으므로 행정소송으로 다툴 여지는 없어 보인다"고 말했다. 형사소송법상 범죄의 혐의가 의심되는 경우 수사기관은 수사를 개시하도록 의무적으로 규정하고 있고, 범죄의 혐의도 수사기관의 주관적 혐의만으로 충분하기 때문에 문제가 안 되는 것이다. 재경지법의 한 부장판사도 "형사입건이 되고 수사결과에 따라 기소나 불기소가 되면 형사재판이나 특별법에 의해 다툴 수 있고 사실상 불이익을 받아도 명예훼손 등 기타 불복방법은 있다"고 말했다. 한편 법무부 관계자는 "형사입건이란 범죄관련 혐의가 있어 수사기관이 수사에 착수하는 행위를 말하기 때문에 수사기관의 내부절차에 불과해 행정소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다"는 입장을 보였다. 입건은 기소나 불기소 등 수사기관에서 하는 종국처분을 하기 위한 중간처분 혹은 내부행위에 해당하고 입건 자체로 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 법적 행위라고 보기는 힘들다는 것이다. 그는 "입건 후 수사기관의 소환에 불응하면 체포될 수도 있지만 소환 불응자가 모두 체포되는 것은 아니고 설사 체포돼도 법원의 ?

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